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嫖宿幼女罪的前世今生
时间:2015-09-13来源：未知
姜昕欣、郭景强律师（著作权归创作者所有，转发必须写明出处，违者追究相关法律责任）
自1997年刑法将嫖宿幼女罪单列出来之后，关于该罪的设置就屡次引发社会争议。2009年以来，贵州习水、浙江丽水、福建安溪、云南富源、陕西略阳等地发生的嫖宿幼女案件，进一步激化了社会对嫖宿幼女罪的质疑，并将嫖宿幼女罪提上了存废的议程。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《刑法修正案》（九），明确取消了嫖宿幼女罪，最终为该罪的争议画上了句号。我们也借此机会再次审视一下嫖宿幼女罪的前世今生。
一、立法初衷
在1997年刑法出台之前，嫖宿幼女并未单独成罪，而是包含在奸淫幼女罪之中。我国最早涉及奸淫幼女犯罪的法律文件是1953年最高法曾发出《关于严惩强奸幼女罪犯的指示》指出：“各级人民法院对于强奸幼女（包括污辱幼女和鸡奸幼童）罪犯，必须依法从严惩治，不得轻纵。特别是对于罪恶重大者，应坚决处以重刑。”1954年最高法发布《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处刑意见》规定：“对于奸淫幼女罪犯的处刑问题，我们认为凡奸淫幼女，无论在何种情况下或用何种手段，都应认为是极严重的犯罪。一般均应按其情节从严惩处。”“男女双方皆年幼者，从轻处理。对他们主要应是教育。”1979年我国第一部刑法第139条第2款规定：“奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”
“嫖宿幼女”一词，最早出现在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中，该条例第30条第2款的规定：“嫖宿不满14周岁幼女的，依照刑法(1979年)第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。”随后，1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中以特别法的形式规定了嫖宿幼女罪，该决定第5条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法(1979年)关于强奸罪的规定处罚。”
1996年刑法修订启动，据参与修订工作的刑法学者高铭暄回忆，立法工作机关曾将嫖宿幼女按强奸论处的规定，直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中，直至1996年12月中旬的草案，也仅有用语的微调。1997年3月1日，第八届全国人大第五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。12天之后，形势逆转。1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪，规定在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中。第二天下午，全国人大正式通过刑法修订案，第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”至此，“嫖宿幼女罪”横空出世，与“奸淫幼女罪”开始分道扬镳。
而与此同时，奸淫幼女的行为作为强奸罪的普通加重情节，被规定在刑法第236条第2款：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”1997年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》，该款确定罪名为奸淫幼女罪。2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，则将奸淫幼女纳入强奸罪，奸淫幼女罪罪名取消。
立法之所以将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女的行为中分离出来单独定罪，主要可能是基于以下几个原因：
一是严惩嫖宿幼女的行为，保护幼女的合法权益。根据全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月第1版），之所以设置嫖宿幼女罪，是因为嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪，并比照奸淫幼女的刑罚设定了较为严厉的法定刑。构成本罪的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。基本法定刑的起点是五年，比强奸罪规定的三年要高，甚至比抢劫罪、故意杀人罪的起刑点三年都要高，以彰显打击嫖宿幼女行为的决心。
二是区分强奸和嫖宿，做到罪责刑相适应。在上个世纪90年代我国出现了打工潮，许多女生初中还没毕业就辍学到沿海地区打工。一些人受到各种引诱后，参与了卖淫活动，立法者认为这有交易的意味。实践中出现了一些个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿，甚至有些嫖宿行为是在幼女主动纠缠的情况下进行，换言之，犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比奸淫幼女而言，行为人的主观恶性也较少，所以对于嫖宿幼女的行为不加区别的按奸淫幼女罪定罪处罚，在立法者看来有不妥之处，有违罪责刑相适应原则。
三是减少死刑，改善国际形象。1997刑法修订时，减少死刑是重要主题之一。此前将嫖宿幼女以强奸罪论处，最高可判死刑，而嫖宿幼女罪单独成罪，最高刑期是十五年，设立该罪也是考虑到国际上减少死刑的压力。事实上，此前将嫖宿幼女以强奸罪论处，最高可判死刑，司法实践中真正判死刑的也并不多。
二、司法争议
嫖宿幼女罪设立的初衷是好的，为了严惩嫖宿幼女的行为，保护幼女的合法权益。但是在具体的司法实践过程中，嫖宿幼女罪引发了诸多争议和质疑。
第一是量刑偏轻问题，这是嫖宿幼女罪在司法实践之中最为社会所诟病的地方。嫖宿幼女罪的支持者认为，嫖宿幼女罪的法定刑起点是5年，高于强奸罪的法定刑起点3年。如果废除之后适用强奸罪，有可能放纵罪犯。因为尽管刑法规定强奸罪的顶格刑是死刑，但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3-5年。而嫖宿幼女罪的起步刑就是5年，一般嫖宿幼女的刑期多在5-7年之间。考虑到嫖宿幼女罪一般属于非暴力犯罪，道德因素在量刑中已经体现得很重了。
但是，嫖宿幼女罪的反对者认为，上述观点完全漠视了强奸罪的刑罚包括基本刑和加重刑。强奸罪的基本刑为“3年以上10年以下有期徒刑”；对情节严重的，则应处加重刑“10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”。根据刑法规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚”。法律规定的从重处罚是指在法定刑幅度内，中间刑期以上处罚。“三年以上十年以下有期徒刑”的中间刑期应该是6-7年，对奸淫幼女的从重处罚则应在7年以上10年以下有期徒刑。综合下来，强奸罪的刑罚还是比嫖宿幼女罪要重得多。
而在司法实践中，嫖宿幼女罪的刑罚大多是判处5-6年有期徒刑的轻判，都没有达到奸淫幼女从重处罚的起刑点7年。据《长江新闻》的记者付聪调查，最高人民法院的数据显示，2010年至2012年，全国收录的嫖宿幼女案件共有108件。根据中国裁判文书网公布的资料，共计有82份涉及嫖宿幼女的文书被公开，在刑罚方面：判处5年的案件41起，判处6年的案件15起，判处7年的案件5起，判处8年的案件5起，判处9年的案件4起，判处10年及其以上的案件7起。另有4起案件的刑期低于5年，并有1起案件的罪犯实际坐牢时间仅为1年10个月，之后就被假释。从上述调查可以看出，半数以上案件都只判处了嫖宿幼女罪规定的最低罚5年。由于减刑假释制度的存在，刑罚的实际执行可能不到5年。即使在判处10年及其以上有期徒刑的7起案件中，也只有2起的罪名仅为单一的嫖宿幼女罪，另外5起都是因为罪犯同时犯有多个罪名，数罪并罚，才使得刑期很高。
第二是幼女污名化问题，这也是嫖宿幼女罪激发社会强烈不满的重要原因之一。1997年刑法修改之前，嫖宿幼女是按强奸罪论处，这体现了对幼女的特殊保护。1997年刑法修改之后，立法者将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女的行为中分离出来单独定罪，嫖宿幼女罪被规定在“妨害社会管理秩序罪”一章，而奸淫幼女罪被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章。显而易见，两者保护的侧重点是不同的，前者注重保护社会管理秩序，后者注重保护公民人身权利。这意味着立法者放弃了对幼女的特殊保护，而是把卖淫的幼女首先视同为卖淫者，只做一般保护，这显然是对幼女的一种污名化。
在强奸罪（奸淫幼女）案件中，社会公众会容易接受被害幼女的被害者，而一旦到了嫖宿幼女案件中，“被嫖”幼女除了小小年纪就“卖淫”这第一度重度伤害外，按照嫖宿幼女罪来侦查、起诉、审判的全过程，对她们“卖淫女”身份的反复提及，又构成二度伤害；而在对那些介绍或引诱幼女卖淫的人分别侦查、起诉的全过程，幼女还不得不经常以嫖客的相对人（即卖淫女）身份去作证、应诉，这又构成了三度伤害。即使最终判决作出，惩治了嫖宿幼女的嫖客和引诱幼女卖淫的引诱人等，但受害幼女也已经被法律反复贴上了“卖淫女”标签。幼女被贴上“卖淫女”的标签后，在日常生活中会常常被邻居指指点点，在学校里则往往遭到同学耻笑，既无法正常生活，也无法正常学习。受此影响，有的幼女在成人之后也难以找到合适的工作，结果自暴自弃，反而真正走上了卖淫之路。
设立嫖宿幼女罪的目的之一就是要将“强奸罪中的纯粹受害者”与“嫖宿幼女罪中具有卖淫目的的受害者”区别开来。这意味着立法者在打击嫖宿幼女行为的同时，将幼女分为“没有不良习性的、纯粹受害的幼女”与“有不良习性的、具有卖淫目的的幼女”。这种区分无疑在未成年人保护理念上是极端落后的。众所周知，采用法律拟制手段对未成年人进行特殊保护是现代刑法的通行做法。为了保护幼女的性权利，刑法拟定不满14周岁幼女的性生理、性心理都没有发育成熟，不具有认识自己性权利和表达自己性意志的能力，这个权利在刑法上处于绝对保护的地位，任何人不能侵犯。幼女表示出的所谓“自愿”在刑法上不具有任何效力，在性关系中，幼女被拟定为不具有能动性，是刑法上的绝对受害者，没有“良”与“不良”之分，没有“有无卖淫目的”之分。因此，从法律上讲，嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为所侵害的法益类型并没有本质区别，应该一视同仁的按照强奸罪定罪处罚。只有如此才能使侵害性质与制裁强度达到比例均衡，全面而妥善地保护幼女的人身权益。
三是威慑力不足问题，这也是社会公众呼吁废除嫖宿幼女罪的原因之一。嫖宿幼女罪的设立目的是为了严惩嫖宿幼女的行为，保护幼女的合法权益，但是该罪的设立对嫖宿幼女的行为产生的威慑力不足，虽然1997年刑法规定了构成该罪的行为人，将会被判处五年以上有期徒刑，但是该罪的基本定位是性交易行为，既然是性交易，就意味着双方是自愿交易，这必然带来行为隐蔽、不易发现、取证困难等，相对强奸行为而言，以交易行为为基础的嫖宿幼女罪更容易让行为人产生一种心理上的安全感，因为认为是一种交易，而失去了愧疚、自责，这在很大程度上削弱了嫖宿幼女罪的威慑力。
嫖宿幼女罪的设置本身之恶不仅是在于轻判放纵了罪犯，更在于它在某种意义上诱发了嫖宿幼女行为。那就是在人们的观念中强奸是重罪，是不光彩的犯罪。而嫖娼随着社会的发展，在很多人的观念中那都不是事儿，加之普通嫖娼不属于犯罪，有些罪犯甚至不知道嫖幼女是犯罪，嫖娼还专门找“处”。而且从近年来的报道看这种犯罪的一部分人是人大代表、政府官员、教师等拥有特殊身份的人，这些人以往结成的关系网，对于他们的轻判，事后减刑、假释都会起到作用，仍有酿成次生犯罪的可能。
司法实践也表明，嫖宿幼女罪不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫，让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。北京青少年法律援助与研究中心对2006年至2008年媒体报道的340个未成年人性侵犯案件作了统计，卖淫类犯罪总共有37件，占到了案件总数的10.9％。未成年人被强迫提供色情服务的案件中，强迫卖淫类案件最多，占到了该类案件的81.1％。值得注意的是，在30件强迫未成年人卖淫的案件中，有将近30％的案件都是侵害人在强奸未成年人后强迫其卖淫的，即第一次都是行为人采取强迫、暴力等威胁手段实施的强奸行为。
三、“恶法”废除
由于“嫖宿幼女罪”存在的“是否明知”“是否自愿”等诸多不明确之处，在实际操作中的效果往往大打折扣，因此对相应犯罪行为的打击力度反而下降。尽管缺乏国家级权威统计数据，但媒体近年来报道的一系列案件表明，嫖宿幼女罪单独入罪后，对未成年人性侵害的犯罪数量有所上升。据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。具体到嫖宿幼女罪，官方数据显示：2000年至2004年12月，近5年，各级法院审理嫖宿幼女案176件，判处罪犯240人。而2009年一年，公安机关就抓获嫖宿幼女嫌疑犯175人。
近年以来，一些有钱有势的的特殊群体，以财物或金钱交换与幼女发生性关系，尤其是公职人员在嫖宿幼女事件中浮出水面，例如贵州习水嫖幼案（2008年）、浙江丽水嫖幼案（2009），福建安溪嫖幼案（2009年）、云南富源法官嫖幼案（2009年）、陕西略阳村干部嫖幼案（2011年）、河南永城嫖幼案（2012年）、海南万宁校长开房案（2013）等等都均有公职人员涉嫌嫖宿幼女，有些地方甚至以幼女作为贿赂官员的礼品，这反映了男权思想下，部分道德低下的男性对幼女充满兽性的性掠夺和性剥削。而嫖宿幼女罪似乎成为了有权人、有钱人这两类嫖宿幼女罪高发人群的保护伞和免死牌，最终使得这些犯罪分子成功逃脱强奸罪的严惩，在社会上产生了极其恶劣的影响，引发社会日益严重的质疑和批判，无形中也导致司法公信力不断下降。
其实，刑法对幼女（不满14周岁）性权利的保护问题在我国刑法学界已是争议多年的老问题了，直至晚近媒体对性侵幼女案件的密集导报才在全社会层面引爆了公众对幼女性安全的集体焦虑，而个别案件按照嫖宿幼女定罪后量刑的畸轻更直接将公众的情绪由焦虑引向了愤怒。这种焦虑和愤怒在中国当下尖锐的社会矛盾中被进一步放大，混杂着对无良官员、无良知识分子恶劣行径的亲眼目睹和合理想象，个体的被害人角色被迅速带入，瞬间击溃了公众的承受底线。于是，一场捍卫幼女性权利的舆论战争迅速打响，并直接推动了刑法立法的进行。
多年来，一些全国人大代表、政协委员一直在关注废除嫖宿幼女罪。中国社会科学院社会发展战略研究院研究员刘白驹是最早将废除嫖宿幼女罪带到全国两会的人。2008年，他提出要《修订刑法将“嫖宿幼女”按强奸罪论处》的提案，主要依据一是在法理方面，强奸罪中奸淫幼女实际上已经包括了嫖宿幼女的情况，按照强奸罪来处理，再单独设立嫖宿妇女罪就显得节外生枝。另一方面，嫖宿幼女将幼女当作“卖淫女”看待，对幼女不利。
与此同时，国家层面的声音也在悄然发生变化。在2010年十一届人大三次会议上，人大代表孙晓梅首次提交了关于废除嫖宿幼女罪的建议。全国人大法工委就此答复：“有关方面尚有不同意见，有的提出嫖宿幼女与奸淫幼女两种犯罪在主观故意和行为的客观方面有明显不同，不宜以强奸罪论处，我们将进一步听取各方意见，研究论证。”最高法办公厅答复：“最高法已决定成立调研小组，认真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑标准，出台指导意见，规范司法适用。”
2011年，全国妇联书记处书记洪天慧联名20多位政协委员，提交取消嫖宿幼女罪的提案。2012年，人大代表王月娥提交修改刑法废除嫖宿幼女罪的议案，全国妇联副主席甄砚认为设置嫖宿幼女罪不利于未成年人的保护，呼吁予以废除。但是这些讨论和呼声因为中国人民大学法学院教授高铭暄和中国政法大学刑法学教授阮齐林认为嫖宿幼女罪是重判，不是轻判的解释而暂时归于沉寂。
2013年，全国人大代表孙晓梅在两会期间继续建议取消嫖宿幼女罪，一并按照强奸罪处理。2013年7月，最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。回复还称：“高法院希望能与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。”最高院之所以赞成废除，一是法院作为审判机关，一直扛着枉法裁判的恶名，现在不愿再为恶法背书；二是根据调研结果，嫖宿幼女罪的案件数量比较少，2010年全国收案37起，2011年全国收案30起，2012年全国收案41起，平均每个省一年只有1起案件。这导致最高院无法做出司法解释，而各地适用法律不统一，在司法实践中产生了不良影响，因而同意废除。
2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的司法解释来回应民众呼声。但是，因为上述四机关不具有立法权，这个司法解释也只能在侵害幼女犯罪认定上做些文章。《意见》第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”之所以这么规定，就是防止一些犯罪嫌疑人、被告人以嫖宿幼女为由逃脱应负的强奸罪的罪责。也同时向社会宣示，这类行为不属于嫖宿幼女罪的定罪范畴，而是应该定强奸罪。《意见》冻结嫖宿幼女罪的意图明显，可以被视为该罪未被废除前，处于真空地带的司法实践部门的应急指南。
2014年3月，针对儿童性侵害案件时有发生的现状，全国人大代表、全国妇联副主席赵东花建议，将奸淫幼女罪改为奸淫儿童罪，并在刑法强奸罪的加重处罚情节中增设“教师、看护人、公务人员等特殊主体奸淫儿童的”条款。而全国人大代表孙晓梅除了再次建议将取消嫖宿幼女罪列入《刑法修正案》（九）之外，还一并递交了包括制定家庭教育促进法、加强失独家庭社会保障等5份建议稿，希望消除幼女卖淫的社会原因。2014年，四川邛崃嫖宿幼女案，成为最高法公开赞成废除嫖宿幼女罪之后，首例嫖宿幼女被诉强奸的案件。这对那些试图引诱幼女卖淫的人或意图嫖宿幼女而心怀侥幸的男性，无疑是极大的警示。
面对要求废除嫖宿幼女罪的汹涌民意，在众多社会人士的奔走呼吁之下，2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》，正式取消了嫖宿幼女罪。至此，嫖宿幼女罪带着不太光彩的身影，正式走出历史。
四、废除之后
废除嫖宿幼女罪后，保护幼女的性权利主要就依赖刑法第236条第2款的规定，即：“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”本罪侵犯的客体是幼女的身心健康，客观方面表现为同不满I4同岁的幼女发生性关系的行为。至于行为人使用了什么手段，幼女是否同意，对构成本罪均无影响，而且只要双方性器官接触就构成犯罪既遂。这是由幼女的生理特点和国家对幼女的特殊保护政策决定的。本罪的主体一般为16周岁以上的男子。特殊情况下，已满14周岁不满16周岁的人也构成本罪。本罪在主观方面表现为直接故意，并且有奸淫的目的，这是区别奸淫幼女与猥亵幼女的关键。既然本罪是直接故意犯罪，且幼女又是其中一个必备的构成要件，那么行为人只有在明知所奸对象是幼女时，才能构成奸淫幼女。因此，《刑法修正案》（九）通过后，公众普遍认为的“与不满14周岁的幼女发生性关系，一律视为强奸”观点是片面的。这是客观归罪，违背了主客观相统一的刑罚适用原则。既然“明知（知道或者应当知道）被害人系幼女”是构成奸淫幼女的必要条件，那么在实践中，就会出现“行为人明知被害人是幼女”和“行为人确实不知被害人是幼女”两种情况：
1、 行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系
在这种情况下，根据行为人是否采取强制手段的不同，又可以分为两种：
一是行为人以暴力、胁迫或者其他手段强行与明知是不满14周岁的幼女发生性关系。此种行为属于情节严重的强奸行为，以强奸罪定罪，按照奸淫幼女行为从重处罚没有异议。
二是行为人与明知是不满14周岁的幼女自愿发生性关系。对此，《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚”。 理由是：不满14周岁幼女的身心发育尚不成熟，即使幼女同意发生性关系，但由于她对同意的内容缺乏生理上和社会阅历的认知，对同意发生性关系之后可能产生的后果不能正确认识，在这种情况下，不论幼女是否同意，都应当追究行为人的刑事责任。
2、 行为人确实不知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系
在这种情况下，根据行为人是否采取强制手段的不同，又可以分为两种：
一是行为人不知是不满14周岁的幼女，而以暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性关系的。这种情况应当依照刑法第236条第1款的规定，以强奸罪定罪处罚，但是如果对幼女的身心健康没有造成危害后果的，一般不予从重处罚。理由是：行为人在不知对方是不满14周岁幼女的前提下，对自己实施的犯罪行为的社会危害性、危害后果等缺乏特定的认识。如果一概对此类行为按照强奸罪从重处罚，难免客观归刑。
二是行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系。对此，《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”《批复》这样规定，是对多年来司法实践中处理此类案件通常做法的肯定。某地法院曾经处理过一个案件，被告人对与幼女发生性关系供认不讳，但辩称不知与其自愿发生性行为的女性系未满14周岁的幼女。经审理查明，该案的幼女身体发育超常、外表打扮人时，第二性特征明显，而且已参加工作，从体貌特征和言谈举止上无法看出是幼女，也没有证据能够证实被告人应当或者可能知道受害人的真实年龄。基于被告人确实“不明知”受害人的真实年龄，幼女本人又自愿，也没有造成其他严重后果，法院最后宣告其无罪。此外，从实际发生的案件情况看，有的不满14周岁的幼女隐瞒实际年龄，通过上网聊天联系行为人，并让行为人为其提供住处过夜，为了寻求性刺激，主动或者同意与行为人发生性关系。在这种情形下，对行为人一律以强奸罪定罪，按照奸淫幼女行为从重处罚，有失公允。
适用刑罚惩罚犯罪，既要维护被害人权益，也要保护被告人权益，体现法律面前人人平等的法治原则。特别在双方都是未成年人时，行为人因不明情况感情冲动，与不知是未满14周岁的幼女双方自愿发生性关系，不一定都要处以刑罚才能体现对幼女利益的保护。对此，《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”目的是在坚持依法裁量刑罚的基础上，尽量减轻未成年男女双方因自愿发生性行为被追究刑事责任后，可能对当事人双方身心发育带来的不利影响，从而更加积极地保护未成年人、特别是幼女的身心健康。实践中，与幼女自愿发生性行为的人多为未成年人，往往发生在早恋、交朋友等过程中，这种情况与成年男女恋爱过程中的越轨行为相似，追究刑事责任应当更加谨慎。
3、关于“明知”的司法认定
2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对“明知”作出了规定，具体如下：知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。从上述规定，我们可以看出以下几点：
（1）按照理论界和司法实践中的通说，“明知”是指知道或者应当知道。在处理奸淫幼女的案件中，只要行为人应当知道可能是幼女就应定罪。所谓“应当知道”，司法实践中一般是指根据行为人的智力、精神状况、社会阅历等综合素质，在对某种行为、事物的性质、状态等进行判断后，应当得出的结论。行为人“应当知道”是不满14周岁的幼女，应参照上述内容进行判断，并结合案件的具体情况和其他证据进行认定。
（2）我国刑法对幼女性权利绝对保护的年龄起点是12岁，并非媒体普遍报道的14岁。在《意见》出台之前，我国刑法并不存在对幼女性权利的绝对保护，在行为人没有使用强制手段的情形下，其构成犯罪都必须具备“明知”对方是幼女这一构成要件。《意见》对于12岁这个绝对保护年龄起点的设置，是立法机关在充分实证调研、总结司法实践经验以及我国未成年人身心发展规律的基础上，所作出的符合一般判断标准的规定，是对未成年人保护理念和制度设计的重大立法突破。
（3）对于已满12周岁不满14周岁的幼女，考虑到在司法实践中，不排除存在着一般行为人根本不可能判断出被害人是否是幼女的特殊情形，比如发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女，在恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生性行为，在这种情况下，行为人不负刑事责任。在这种情况下，如果行为人以“不明知”进行无罪抗辩，则证明要求极其严格：一是被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着等确实接近成年人；二是必须确有证据或合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎，仍然对被害人的年龄产生了误解。在司法实践中认定“确实不知”，必须要有充分的证据证明行为人不知道或者不可能知道，不能仅凭行为人的口供就得出“确实不知”的结论。
自1997年刑法将嫖宿幼女罪单列出来之后，关于该罪的设置就屡次引发社会争议。2009年以来，贵州习水、浙江丽水、福建安溪、云南富源、陕西略阳等地发生的嫖宿幼女案件，进一步激化了社会对嫖宿幼女罪的质疑，并将嫖宿幼女罪提上了存废的议程。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《刑法修正案》（九），明确取消了嫖宿幼女罪，最终为该罪的争议画上了句号。我们也借此机会再次审视一下嫖宿幼女罪的前世今生。
一、立法初衷
在1997年刑法出台之前，嫖宿幼女并未单独成罪，而是包含在奸淫幼女罪之中。我国最早涉及奸淫幼女犯罪的法律文件是1953年最高法曾发出《关于严惩强奸幼女罪犯的指示》指出：“各级人民法院对于强奸幼女（包括污辱幼女和鸡奸幼童）罪犯，必须依法从严惩治，不得轻纵。特别是对于罪恶重大者，应坚决处以重刑。”1954年最高法发布《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处刑意见》规定：“对于奸淫幼女罪犯的处刑问题，我们认为凡奸淫幼女，无论在何种情况下或用何种手段，都应认为是极严重的犯罪。一般均应按其情节从严惩处。”“男女双方皆年幼者，从轻处理。对他们主要应是教育。”1979年我国第一部刑法第139条第2款规定：“奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”
“嫖宿幼女”一词，最早出现在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中，该条例第30条第2款的规定：“嫖宿不满14周岁幼女的，依照刑法(1979年)第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。”随后，1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中以特别法的形式规定了嫖宿幼女罪，该决定第5条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法(1979年)关于强奸罪的规定处罚。”
1996年刑法修订启动，据参与修订工作的刑法学者高铭暄回忆，立法工作机关曾将嫖宿幼女按强奸论处的规定，直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中，直至1996年12月中旬的草案，也仅有用语的微调。1997年3月1日，第八届全国人大第五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。12天之后，形势逆转。1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪，规定在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中。第二天下午，全国人大正式通过刑法修订案，第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”至此，“嫖宿幼女罪”横空出世，与“奸淫幼女罪”开始分道扬镳。
而与此同时，奸淫幼女的行为作为强奸罪的普通加重情节，被规定在刑法第236条第2款：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”1997年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》，该款确定罪名为奸淫幼女罪。2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，则将奸淫幼女纳入强奸罪，奸淫幼女罪罪名取消。
立法之所以将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女的行为中分离出来单独定罪，主要可能是基于以下几个原因：
一是严惩嫖宿幼女的行为，保护幼女的合法权益。根据全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月第1版），之所以设置嫖宿幼女罪，是因为嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪，并比照奸淫幼女的刑罚设定了较为严厉的法定刑。构成本罪的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。基本法定刑的起点是五年，比强奸罪规定的三年要高，甚至比抢劫罪、故意杀人罪的起刑点三年都要高，以彰显打击嫖宿幼女行为的决心。
二是区分强奸和嫖宿，做到罪责刑相适应。在上个世纪90年代我国出现了打工潮，许多女生初中还没毕业就辍学到沿海地区打工。一些人受到各种引诱后，参与了卖淫活动，立法者认为这有交易的意味。实践中出现了一些个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿，甚至有些嫖宿行为是在幼女主动纠缠的情况下进行，换言之，犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比奸淫幼女而言，行为人的主观恶性也较少，所以对于嫖宿幼女的行为不加区别的按奸淫幼女罪定罪处罚，在立法者看来有不妥之处，有违罪责刑相适应原则。
三是减少死刑，改善国际形象。1997刑法修订时，减少死刑是重要主题之一。此前将嫖宿幼女以强奸罪论处，最高可判死刑，而嫖宿幼女罪单独成罪，最高刑期是十五年，设立该罪也是考虑到国际上减少死刑的压力。事实上，此前将嫖宿幼女以强奸罪论处，最高可判死刑，司法实践中真正判死刑的也并不多。
二、司法争议
嫖宿幼女罪设立的初衷是好的，为了严惩嫖宿幼女的行为，保护幼女的合法权益。但是在具体的司法实践过程中，嫖宿幼女罪引发了诸多争议和质疑。
第一是量刑偏轻问题，这是嫖宿幼女罪在司法实践之中最为社会所诟病的地方。嫖宿幼女罪的支持者认为，嫖宿幼女罪的法定刑起点是5年，高于强奸罪的法定刑起点3年。如果废除之后适用强奸罪，有可能放纵罪犯。因为尽管刑法规定强奸罪的顶格刑是死刑，但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3-5年。而嫖宿幼女罪的起步刑就是5年，一般嫖宿幼女的刑期多在5-7年之间。考虑到嫖宿幼女罪一般属于非暴力犯罪，道德因素在量刑中已经体现得很重了。
但是，嫖宿幼女罪的反对者认为，上述观点完全漠视了强奸罪的刑罚包括基本刑和加重刑。强奸罪的基本刑为“3年以上10年以下有期徒刑”；对情节严重的，则应处加重刑“10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”。根据刑法规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚”。法律规定的从重处罚是指在法定刑幅度内，中间刑期以上处罚。“三年以上十年以下有期徒刑”的中间刑期应该是6-7年，对奸淫幼女的从重处罚则应在7年以上10年以下有期徒刑。综合下来，强奸罪的刑罚还是比嫖宿幼女罪要重得多。
而在司法实践中，嫖宿幼女罪的刑罚大多是判处5-6年有期徒刑的轻判，都没有达到奸淫幼女从重处罚的起刑点7年。据《长江新闻》的记者付聪调查，最高人民法院的数据显示，2010年至2012年，全国收录的嫖宿幼女案件共有108件。根据中国裁判文书网公布的资料，共计有82份涉及嫖宿幼女的文书被公开，在刑罚方面：判处5年的案件41起，判处6年的案件15起，判处7年的案件5起，判处8年的案件5起，判处9年的案件4起，判处10年及其以上的案件7起。另有4起案件的刑期低于5年，并有1起案件的罪犯实际坐牢时间仅为1年10个月，之后就被假释。从上述调查可以看出，半数以上案件都只判处了嫖宿幼女罪规定的最低罚5年。由于减刑假释制度的存在，刑罚的实际执行可能不到5年。即使在判处10年及其以上有期徒刑的7起案件中，也只有2起的罪名仅为单一的嫖宿幼女罪，另外5起都是因为罪犯同时犯有多个罪名，数罪并罚，才使得刑期很高。
第二是幼女污名化问题，这也是嫖宿幼女罪激发社会强烈不满的重要原因之一。1997年刑法修改之前，嫖宿幼女是按强奸罪论处，这体现了对幼女的特殊保护。1997年刑法修改之后，立法者将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女的行为中分离出来单独定罪，嫖宿幼女罪被规定在“妨害社会管理秩序罪”一章，而奸淫幼女罪被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章。显而易见，两者保护的侧重点是不同的，前者注重保护社会管理秩序，后者注重保护公民人身权利。这意味着立法者放弃了对幼女的特殊保护，而是把卖淫的幼女首先视同为卖淫者，只做一般保护，这显然是对幼女的一种污名化。
在强奸罪（奸淫幼女）案件中，社会公众会容易接受被害幼女的被害者，而一旦到了嫖宿幼女案件中，“被嫖”幼女除了小小年纪就“卖淫”这第一度重度伤害外，按照嫖宿幼女罪来侦查、起诉、审判的全过程，对她们“卖淫女”身份的反复提及，又构成二度伤害；而在对那些介绍或引诱幼女卖淫的人分别侦查、起诉的全过程，幼女还不得不经常以嫖客的相对人（即卖淫女）身份去作证、应诉，这又构成了三度伤害。即使最终判决作出，惩治了嫖宿幼女的嫖客和引诱幼女卖淫的引诱人等，但受害幼女也已经被法律反复贴上了“卖淫女”标签。幼女被贴上“卖淫女”的标签后，在日常生活中会常常被邻居指指点点，在学校里则往往遭到同学耻笑，既无法正常生活，也无法正常学习。受此影响，有的幼女在成人之后也难以找到合适的工作，结果自暴自弃，反而真正走上了卖淫之路。
设立嫖宿幼女罪的目的之一就是要将“强奸罪中的纯粹受害者”与“嫖宿幼女罪中具有卖淫目的的受害者”区别开来。这意味着立法者在打击嫖宿幼女行为的同时，将幼女分为“没有不良习性的、纯粹受害的幼女”与“有不良习性的、具有卖淫目的的幼女”。这种区分无疑在未成年人保护理念上是极端落后的。众所周知，采用法律拟制手段对未成年人进行特殊保护是现代刑法的通行做法。为了保护幼女的性权利，刑法拟定不满14周岁幼女的性生理、性心理都没有发育成熟，不具有认识自己性权利和表达自己性意志的能力，这个权利在刑法上处于绝对保护的地位，任何人不能侵犯。幼女表示出的所谓“自愿”在刑法上不具有任何效力，在性关系中，幼女被拟定为不具有能动性，是刑法上的绝对受害者，没有“良”与“不良”之分，没有“有无卖淫目的”之分。因此，从法律上讲，嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为所侵害的法益类型并没有本质区别，应该一视同仁的按照强奸罪定罪处罚。只有如此才能使侵害性质与制裁强度达到比例均衡，全面而妥善地保护幼女的人身权益。
三是威慑力不足问题，这也是社会公众呼吁废除嫖宿幼女罪的原因之一。嫖宿幼女罪的设立目的是为了严惩嫖宿幼女的行为，保护幼女的合法权益，但是该罪的设立对嫖宿幼女的行为产生的威慑力不足，虽然1997年刑法规定了构成该罪的行为人，将会被判处五年以上有期徒刑，但是该罪的基本定位是性交易行为，既然是性交易，就意味着双方是自愿交易，这必然带来行为隐蔽、不易发现、取证困难等，相对强奸行为而言，以交易行为为基础的嫖宿幼女罪更容易让行为人产生一种心理上的安全感，因为认为是一种交易，而失去了愧疚、自责，这在很大程度上削弱了嫖宿幼女罪的威慑力。
嫖宿幼女罪的设置本身之恶不仅是在于轻判放纵了罪犯，更在于它在某种意义上诱发了嫖宿幼女行为。那就是在人们的观念中强奸是重罪，是不光彩的犯罪。而嫖娼随着社会的发展，在很多人的观念中那都不是事儿，加之普通嫖娼不属于犯罪，有些罪犯甚至不知道嫖幼女是犯罪，嫖娼还专门找“处”。而且从近年来的报道看这种犯罪的一部分人是人大代表、政府官员、教师等拥有特殊身份的人，这些人以往结成的关系网，对于他们的轻判，事后减刑、假释都会起到作用，仍有酿成次生犯罪的可能。
司法实践也表明，嫖宿幼女罪不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫，让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。北京青少年法律援助与研究中心对2006年至2008年媒体报道的340个未成年人性侵犯案件作了统计，卖淫类犯罪总共有37件，占到了案件总数的10.9％。未成年人被强迫提供色情服务的案件中，强迫卖淫类案件最多，占到了该类案件的81.1％。值得注意的是，在30件强迫未成年人卖淫的案件中，有将近30％的案件都是侵害人在强奸未成年人后强迫其卖淫的，即第一次都是行为人采取强迫、暴力等威胁手段实施的强奸行为。
三、“恶法”废除
由于“嫖宿幼女罪”存在的“是否明知”“是否自愿”等诸多不明确之处，在实际操作中的效果往往大打折扣，因此对相应犯罪行为的打击力度反而下降。尽管缺乏国家级权威统计数据，但媒体近年来报道的一系列案件表明，嫖宿幼女罪单独入罪后，对未成年人性侵害的犯罪数量有所上升。据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。具体到嫖宿幼女罪，官方数据显示：2000年至2004年12月，近5年，各级法院审理嫖宿幼女案176件，判处罪犯240人。而2009年一年，公安机关就抓获嫖宿幼女嫌疑犯175人。
近年以来，一些有钱有势的的特殊群体，以财物或金钱交换与幼女发生性关系，尤其是公职人员在嫖宿幼女事件中浮出水面，例如贵州习水嫖幼案（2008年）、浙江丽水嫖幼案（2009），福建安溪嫖幼案（2009年）、云南富源法官嫖幼案（2009年）、陕西略阳村干部嫖幼案（2011年）、河南永城嫖幼案（2012年）、海南万宁校长开房案（2013）等等都均有公职人员涉嫌嫖宿幼女，有些地方甚至以幼女作为贿赂官员的礼品，这反映了男权思想下，部分道德低下的男性对幼女充满兽性的性掠夺和性剥削。而嫖宿幼女罪似乎成为了有权人、有钱人这两类嫖宿幼女罪高发人群的保护伞和免死牌，最终使得这些犯罪分子成功逃脱强奸罪的严惩，在社会上产生了极其恶劣的影响，引发社会日益严重的质疑和批判，无形中也导致司法公信力不断下降。
其实，刑法对幼女（不满14周岁）性权利的保护问题在我国刑法学界已是争议多年的老问题了，直至晚近媒体对性侵幼女案件的密集导报才在全社会层面引爆了公众对幼女性安全的集体焦虑，而个别案件按照嫖宿幼女定罪后量刑的畸轻更直接将公众的情绪由焦虑引向了愤怒。这种焦虑和愤怒在中国当下尖锐的社会矛盾中被进一步放大，混杂着对无良官员、无良知识分子恶劣行径的亲眼目睹和合理想象，个体的被害人角色被迅速带入，瞬间击溃了公众的承受底线。于是，一场捍卫幼女性权利的舆论战争迅速打响，并直接推动了刑法立法的进行。
多年来，一些全国人大代表、政协委员一直在关注废除嫖宿幼女罪。中国社会科学院社会发展战略研究院研究员刘白驹是最早将废除嫖宿幼女罪带到全国两会的人。2008年，他提出要《修订刑法将“嫖宿幼女”按强奸罪论处》的提案，主要依据一是在法理方面，强奸罪中奸淫幼女实际上已经包括了嫖宿幼女的情况，按照强奸罪来处理，再单独设立嫖宿妇女罪就显得节外生枝。另一方面，嫖宿幼女将幼女当作“卖淫女”看待，对幼女不利。
与此同时，国家层面的声音也在悄然发生变化。在2010年十一届人大三次会议上，人大代表孙晓梅首次提交了关于废除嫖宿幼女罪的建议。全国人大法工委就此答复：“有关方面尚有不同意见，有的提出嫖宿幼女与奸淫幼女两种犯罪在主观故意和行为的客观方面有明显不同，不宜以强奸罪论处，我们将进一步听取各方意见，研究论证。”最高法办公厅答复：“最高法已决定成立调研小组，认真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑标准，出台指导意见，规范司法适用。”
2011年，全国妇联书记处书记洪天慧联名20多位政协委员，提交取消嫖宿幼女罪的提案。2012年，人大代表王月娥提交修改刑法废除嫖宿幼女罪的议案，全国妇联副主席甄砚认为设置嫖宿幼女罪不利于未成年人的保护，呼吁予以废除。但是这些讨论和呼声因为中国人民大学法学院教授高铭暄和中国政法大学刑法学教授阮齐林认为嫖宿幼女罪是重判，不是轻判的解释而暂时归于沉寂。
2013年，全国人大代表孙晓梅在两会期间继续建议取消嫖宿幼女罪，一并按照强奸罪处理。2013年7月，最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。回复还称：“高法院希望能与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。”最高院之所以赞成废除，一是法院作为审判机关，一直扛着枉法裁判的恶名，现在不愿再为恶法背书；二是根据调研结果，嫖宿幼女罪的案件数量比较少，2010年全国收案37起，2011年全国收案30起，2012年全国收案41起，平均每个省一年只有1起案件。这导致最高院无法做出司法解释，而各地适用法律不统一，在司法实践中产生了不良影响，因而同意废除。
2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的司法解释来回应民众呼声。但是，因为上述四机关不具有立法权，这个司法解释也只能在侵害幼女犯罪认定上做些文章。《意见》第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”之所以这么规定，就是防止一些犯罪嫌疑人、被告人以嫖宿幼女为由逃脱应负的强奸罪的罪责。也同时向社会宣示，这类行为不属于嫖宿幼女罪的定罪范畴，而是应该定强奸罪。《意见》冻结嫖宿幼女罪的意图明显，可以被视为该罪未被废除前，处于真空地带的司法实践部门的应急指南。
2014年3月，针对儿童性侵害案件时有发生的现状，全国人大代表、全国妇联副主席赵东花建议，将奸淫幼女罪改为奸淫儿童罪，并在刑法强奸罪的加重处罚情节中增设“教师、看护人、公务人员等特殊主体奸淫儿童的”条款。而全国人大代表孙晓梅除了再次建议将取消嫖宿幼女罪列入《刑法修正案》（九）之外，还一并递交了包括制定家庭教育促进法、加强失独家庭社会保障等5份建议稿，希望消除幼女卖淫的社会原因。2014年，四川邛崃嫖宿幼女案，成为最高法公开赞成废除嫖宿幼女罪之后，首例嫖宿幼女被诉强奸的案件。这对那些试图引诱幼女卖淫的人或意图嫖宿幼女而心怀侥幸的男性，无疑是极大的警示。
面对要求废除嫖宿幼女罪的汹涌民意，在众多社会人士的奔走呼吁之下，2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》，正式取消了嫖宿幼女罪。至此，嫖宿幼女罪带着不太光彩的身影，正式走出历史。
四、废除之后
废除嫖宿幼女罪后，保护幼女的性权利主要就依赖刑法第236条第2款的规定，即：“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”本罪侵犯的客体是幼女的身心健康，客观方面表现为同不满I4同岁的幼女发生性关系的行为。至于行为人使用了什么手段，幼女是否同意，对构成本罪均无影响，而且只要双方性器官接触就构成犯罪既遂。这是由幼女的生理特点和国家对幼女的特殊保护政策决定的。本罪的主体一般为16周岁以上的男子。特殊情况下，已满14周岁不满16周岁的人也构成本罪。本罪在主观方面表现为直接故意，并且有奸淫的目的，这是区别奸淫幼女与猥亵幼女的关键。既然本罪是直接故意犯罪，且幼女又是其中一个必备的构成要件，那么行为人只有在明知所奸对象是幼女时，才能构成奸淫幼女。因此，《刑法修正案》（九）通过后，公众普遍认为的“与不满14周岁的幼女发生性关系，一律视为强奸”观点是片面的。这是客观归罪，违背了主客观相统一的刑罚适用原则。既然“明知（知道或者应当知道）被害人系幼女”是构成奸淫幼女的必要条件，那么在实践中，就会出现“行为人明知被害人是幼女”和“行为人确实不知被害人是幼女”两种情况：
1、 行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系
在这种情况下，根据行为人是否采取强制手段的不同，又可以分为两种：
一是行为人以暴力、胁迫或者其他手段强行与明知是不满14周岁的幼女发生性关系。此种行为属于情节严重的强奸行为，以强奸罪定罪，按照奸淫幼女行为从重处罚没有异议。
二是行为人与明知是不满14周岁的幼女自愿发生性关系。对此，《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚”。 理由是：不满14周岁幼女的身心发育尚不成熟，即使幼女同意发生性关系，但由于她对同意的内容缺乏生理上和社会阅历的认知，对同意发生性关系之后可能产生的后果不能正确认识，在这种情况下，不论幼女是否同意，都应当追究行为人的刑事责任。
2、 行为人确实不知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系
在这种情况下，根据行为人是否采取强制手段的不同，又可以分为两种：
一是行为人不知是不满14周岁的幼女，而以暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性关系的。这种情况应当依照刑法第236条第1款的规定，以强奸罪定罪处罚，但是如果对幼女的身心健康没有造成危害后果的，一般不予从重处罚。理由是：行为人在不知对方是不满14周岁幼女的前提下，对自己实施的犯罪行为的社会危害性、危害后果等缺乏特定的认识。如果一概对此类行为按照强奸罪从重处罚，难免客观归刑。
二是行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系。对此，《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”《批复》这样规定，是对多年来司法实践中处理此类案件通常做法的肯定。某地法院曾经处理过一个案件，被告人对与幼女发生性关系供认不讳，但辩称不知与其自愿发生性行为的女性系未满14周岁的幼女。经审理查明，该案的幼女身体发育超常、外表打扮人时，第二性特征明显，而且已参加工作，从体貌特征和言谈举止上无法看出是幼女，也没有证据能够证实被告人应当或者可能知道受害人的真实年龄。基于被告人确实“不明知”受害人的真实年龄，幼女本人又自愿，也没有造成其他严重后果，法院最后宣告其无罪。此外，从实际发生的案件情况看，有的不满14周岁的幼女隐瞒实际年龄，通过上网聊天联系行为人，并让行为人为其提供住处过夜，为了寻求性刺激，主动或者同意与行为人发生性关系。在这种情形下，对行为人一律以强奸罪定罪，按照奸淫幼女行为从重处罚，有失公允。
适用刑罚惩罚犯罪，既要维护被害人权益，也要保护被告人权益，体现法律面前人人平等的法治原则。特别在双方都是未成年人时，行为人因不明情况感情冲动，与不知是未满14周岁的幼女双方自愿发生性关系，不一定都要处以刑罚才能体现对幼女利益的保护。对此，《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”目的是在坚持依法裁量刑罚的基础上，尽量减轻未成年男女双方因自愿发生性行为被追究刑事责任后，可能对当事人双方身心发育带来的不利影响，从而更加积极地保护未成年人、特别是幼女的身心健康。实践中，与幼女自愿发生性行为的人多为未成年人，往往发生在早恋、交朋友等过程中，这种情况与成年男女恋爱过程中的越轨行为相似，追究刑事责任应当更加谨慎。
3、关于“明知”的司法认定
2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》对“明知”作出了规定，具体如下：知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。从上述规定，我们可以看出以下几点：
（1）按照理论界和司法实践中的通说，“明知”是指知道或者应当知道。在处理奸淫幼女的案件中，只要行为人应当知道可能是幼女就应定罪。所谓“应当知道”，司法实践中一般是指根据行为人的智力、精神状况、社会阅历等综合素质，在对某种行为、事物的性质、状态等进行判断后，应当得出的结论。行为人“应当知道”是不满14周岁的幼女，应参照上述内容进行判断，并结合案件的具体情况和其他证据进行认定。
（2）我国刑法对幼女性权利绝对保护的年龄起点是12岁，并非媒体普遍报道的14岁。在《意见》出台之前，我国刑法并不存在对幼女性权利的绝对保护，在行为人没有使用强制手段的情形下，其构成犯罪都必须具备“明知”对方是幼女这一构成要件。《意见》对于12岁这个绝对保护年龄起点的设置，是立法机关在充分实证调研、总结司法实践经验以及我国未成年人身心发展规律的基础上，所作出的符合一般判断标准的规定，是对未成年人保护理念和制度设计的重大立法突破。
（3）对于已满12周岁不满14周岁的幼女，考虑到在司法实践中，不排除存在着一般行为人根本不可能判断出被害人是否是幼女的特殊情形，比如发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女，在恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生性行为，在这种情况下，行为人不负刑事责任。在这种情况下，如果行为人以“不明知”进行无罪抗辩，则证明要求极其严格：一是被害人的身体发育状况、言谈举止、衣着等确实接近成年人；二是必须确有证据或合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎，仍然对被害人的年龄产生了误解。在司法实践中认定“确实不知”，必须要有充分的证据证明行为人不知道或者不可能知道，不能仅凭行为人的口供就得出“确实不知”的结论。
法治聚焦