法治聚焦
优衣库不雅视频引发的法律思考
时间:2015-07-24来源：未知
丁科杰律师（著作权归创作者所有，转发必须写明出处，违者追究相关法律责任）
2015年7月14日，一段发生在北京三里屯优衣库试衣间的内的不雅视频在网络上特别是微博、微信中疯传。刚开始有许多人怀疑这是商家的营销手段，7月5日，朝阳警方开始介入，带走包括男女主角在内的数人进行调查。国家互联网信息办公室也约谈了新浪、腾讯的相关负责人，要求企业承担起相应的社会责任。7月23日，优衣库官方否认该事件为营销炒作，并敬请广大消费者遵守社会公德，正确与妥善使用试衣空间。随着事件影响力的不断扩大，社会讨论也不断深入，从道德层面的谴责，开始上升到是否追究不雅视频当事人法律责任的层面，不少专业的法律人也参与到相关的讨论之中。
关于不雅视频当事人是否应该承担法律责任，目前我国现行的法律没有规定男女自愿在公共场所发生性行为的相关罪名，根据罪行法定原则，当事人肯定不构成刑事犯罪。不过，这并不意味着当事人就完全可以逃脱法律的追责，因为当事人的行为有可能触犯了治安管理的相关规定。根据《治安管理处罚法》第44条的规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留”。有法律人就据此认为，试衣间属于提供给顾客的服务场所，应当认定公共场所，而在试衣间之内发生性关系，比法律规定的裸露身体法律后果更严重，因此，应该对此行为进行法律追责。对此，我们结合《治安管理处罚法》第44条的规定，探讨一下不当使用试衣间的男女主角是否涉嫌违法的问题。
一、试衣间是否属于“公共场所”？
首先，我们讨论一下试衣间是否属于公共场所的问题，这是判断不雅视频当事人的行为是否违法的关键，也是最能引起社会争议的一点。有观点认为，判断公共场所的标准是进出对象的不特定性。公共厕所是典型的公共场所，“公共”二字就是很好的说明。试衣间与公共厕所在性质上是一样的，不能以使用者有隐私权否定其公共性。试衣间只要里面没人谁都可以进去，不能因为里面有人时其他人不能进去就否定其公共性，更不能因为试衣时有可能暴露个人隐私就否定其公共性。在这种谁都可能进入或者接近的场合，发生男女鱼水之欢，显然比一般的“故意裸露身体”更为恶劣。
然而，出于维护个体自由的角度，也有观点认为，试衣间与公共厕所类似，在门打开的时候，算公共场所；但一旦关上了门，就成了一个封闭空间，使用者在一定时间内获得了排他性的占有权，享有隐私权，不再是公共场所。这类空间其实就是临时住宅。民法意义上的住宅不限于自有住房，租赁房、酒店、车船包厢等独立封闭、具有明确界限的空间本质上都是住宅，有免于他人及公权力非法搜查、窥探的权利。
以上观点，无论是公共场所论，还是临时住宅论，凸显了试衣间法律定性的复杂性。如果根据公共场所论，认定试衣间为公共空间，并依据《治安管理处罚法》第44条的规定进行处罚，那么在逻辑上会造成这种法律困境，即所有进入试衣间脱衣服试穿的人，是不是都属于“在公共场所故意裸露身体”呢？相反，如果硬要把试衣间类推解释为临时住宅，显然又违反普通人在日常生活中关于住宅的一般性理解，因为试衣间无论如何是无法承担住宅的吃喝拉撒睡等日常起居功能的。因此，试衣间即便不算公共场所，也很难等同于住宅。在自己家或酒店与人发生性关系，没有超出私权与人身权的范畴，因为那是自己买的房子或租赁的房间。但要是在试衣间与人发生性关系就有问题了，因为可能会影响到门外排队等着换衣服的人。
《治安管理处罚法》有5处条文规定了“公共场所”，第23条列举了“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆”等几种常见公共场所，但并没有对公共场所做出一般性的定义。而人大法工委关于“公共场所”的法律释义是，“具有公共性的特点，对公众开放，供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所。”据此而言，试衣间是符合公共场所的特征的。但与此同时，试衣间又与“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆”等常见的公共场所的功能不同，它是为了维护使用者隐私而专门建设的换衣服的狭小的封闭空间。使用者一进入试衣间，就享受对空间短暂的支配权，这体现了试衣间的隐私性，但这种支配权具有高度的流动性，从而使试衣间又具备了一定的公共性。因此，即使试衣间在一般意义上被认为是公共空间，它也不是《治安管理处罚法》第44条的规定中的那种“公共场所”。
二、在试衣间内发生性行为是否属于“在公共场所故意裸露身体”？
《治安管理处罚法》第44条规定的“猥亵他人”和“在公共场所故意裸露身体”两种违法行为分享同一的处罚力度，这意味着它们的行为性质与危害程度应该是基本相当的。“猥亵他人”属于直接的性侵害，那么“在公共场所故意裸露身体”也应该是直接的性冒犯。因此，这种违法行为应该更多的是指在公共场所对着别人脱裤子的露阴癖行为。即所谓的“故意裸露身体”，从客观方面而言， “裸露身体”不是指裸露身体的任何部分，而是特指裸露身体的性器官；从主观方面来讲，行为人应该具有性冒犯的意识。
依据上述标准来判断的话，在试衣间内发生性行为，虽然符合裸露身体性器官的客观要件，但是行为人不具有对他人进行性冒犯的主观意图。因为性行为毕竟是在封闭空间之内进行的，不雅视频的当事人也不想让社会大众来围观，如果不是因为不雅视频在网络上广泛流传，估计不会有几个人知道男女当事人在优衣库试衣间之内所发生的一切。
其实，试衣间内发生性行为与车震极为相似，车震也是在行为人躲在汽车这种独立的封闭空间内发生性行为，这种行为很难被认定为是对他人直接的性冒犯和性挑衅，没有真正对公序良俗造成太大的危害。当然，试衣间性行为与车震多少还是有些不同，试衣间是商场公建公用的，偏于公共性，而汽车是个人私买私用的，偏于私人性。
试衣间内发生性行为不同于在广场或街道上公然发生性行为。例如，2015年4月，香港两名大学生醉酒后在街头发生性行为，被路人举报后两人以有违公德罪被起诉。根据普通法，任何人作出严重违反公德的行为，属于刑事罪行，最高刑罚是监禁7年。有违公德罪属于为维护公众道德而订立的一种性罪行，是法官在司法实践中创立的罪名，重点在于被告的行为以及公众对被告行为的观感。
有违公德罪适用于所有非常可耻、有违公德、冒犯及令人厌恶、败坏道德及有伤风化的行为。法庭考虑公众对被告行为的观感时，会采用社会上一般有合理思维的人的标准。判定行为是否违法，主要由第三方判断是否引发不适、不安及不良情绪。控方只需证明被告是在公众地方进行有关行为，令其他公众人士有机会目睹被告的行为，且被告的行为是十分下流、猥亵或令人厌恶至伤风败俗的程度。控方无须证明目睹被告行为的人感到被冒犯，亦无须证明被告有意或无意作出伤风败俗的行为，或有没有理会自己的行为是否有违公德。
如果性行为是在封闭空间进行，或者确保不会有第三方受到影响，那么发生性行为就不属于违法行为。具体而言，优衣库不雅视频当事人的行为同时符合“在封闭空间进行”和“第三方不受影响”两个条件，因此不应属于违法行为。但是，这种不违法并不是绝对的，如果行为人通过某种方式突破了试衣间的私密性和封闭性，进而影响到了第三方，那么行为人就有可能被追究相应的法律责任。例如，如果当事男女在试衣间之内肆无忌惮的发生性行为，并不掩饰地发出声响，客观上引发他顾客产生不适、不安及不良情绪，那么，当事人的行为就有可能构成扰乱公共场所秩序，应当依法受到法律的追究。
在优衣库不雅视频事件中，当事人拍摄了性爱视频，而视频又被上传到网络上，在社会上广泛传播，并造成了很大的不良影响。上传视频的行为，显然突破了性行为的私密性，如果最终警方确定是当事人主动上传的，那么当事人就有可能涉嫌传播淫秽物品罪。不过，这也引发了一个有趣的问题，如果是行为人在试衣间发生性行为的同时，利用手机或者其他通讯设备在网络上直播，那么是否可以视同为“在公共场所故意裸露身体”呢？可能这种行为会同时符合“在公共场所故意裸露身体”和“传播淫秽物品”的构成要件，属于想象竞合，需要择一个重罪进处罚。
2015年7月14日，一段发生在北京三里屯优衣库试衣间的内的不雅视频在网络上特别是微博、微信中疯传。刚开始有许多人怀疑这是商家的营销手段，7月5日，朝阳警方开始介入，带走包括男女主角在内的数人进行调查。国家互联网信息办公室也约谈了新浪、腾讯的相关负责人，要求企业承担起相应的社会责任。7月23日，优衣库官方否认该事件为营销炒作，并敬请广大消费者遵守社会公德，正确与妥善使用试衣空间。随着事件影响力的不断扩大，社会讨论也不断深入，从道德层面的谴责，开始上升到是否追究不雅视频当事人法律责任的层面，不少专业的法律人也参与到相关的讨论之中。
关于不雅视频当事人是否应该承担法律责任，目前我国现行的法律没有规定男女自愿在公共场所发生性行为的相关罪名，根据罪行法定原则，当事人肯定不构成刑事犯罪。不过，这并不意味着当事人就完全可以逃脱法律的追责，因为当事人的行为有可能触犯了治安管理的相关规定。根据《治安管理处罚法》第44条的规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留”。有法律人就据此认为，试衣间属于提供给顾客的服务场所，应当认定公共场所，而在试衣间之内发生性关系，比法律规定的裸露身体法律后果更严重，因此，应该对此行为进行法律追责。对此，我们结合《治安管理处罚法》第44条的规定，探讨一下不当使用试衣间的男女主角是否涉嫌违法的问题。
一、试衣间是否属于“公共场所”？
首先，我们讨论一下试衣间是否属于公共场所的问题，这是判断不雅视频当事人的行为是否违法的关键，也是最能引起社会争议的一点。有观点认为，判断公共场所的标准是进出对象的不特定性。公共厕所是典型的公共场所，“公共”二字就是很好的说明。试衣间与公共厕所在性质上是一样的，不能以使用者有隐私权否定其公共性。试衣间只要里面没人谁都可以进去，不能因为里面有人时其他人不能进去就否定其公共性，更不能因为试衣时有可能暴露个人隐私就否定其公共性。在这种谁都可能进入或者接近的场合，发生男女鱼水之欢，显然比一般的“故意裸露身体”更为恶劣。
然而，出于维护个体自由的角度，也有观点认为，试衣间与公共厕所类似，在门打开的时候，算公共场所；但一旦关上了门，就成了一个封闭空间，使用者在一定时间内获得了排他性的占有权，享有隐私权，不再是公共场所。这类空间其实就是临时住宅。民法意义上的住宅不限于自有住房，租赁房、酒店、车船包厢等独立封闭、具有明确界限的空间本质上都是住宅，有免于他人及公权力非法搜查、窥探的权利。
以上观点，无论是公共场所论，还是临时住宅论，凸显了试衣间法律定性的复杂性。如果根据公共场所论，认定试衣间为公共空间，并依据《治安管理处罚法》第44条的规定进行处罚，那么在逻辑上会造成这种法律困境，即所有进入试衣间脱衣服试穿的人，是不是都属于“在公共场所故意裸露身体”呢？相反，如果硬要把试衣间类推解释为临时住宅，显然又违反普通人在日常生活中关于住宅的一般性理解，因为试衣间无论如何是无法承担住宅的吃喝拉撒睡等日常起居功能的。因此，试衣间即便不算公共场所，也很难等同于住宅。在自己家或酒店与人发生性关系，没有超出私权与人身权的范畴，因为那是自己买的房子或租赁的房间。但要是在试衣间与人发生性关系就有问题了，因为可能会影响到门外排队等着换衣服的人。
《治安管理处罚法》有5处条文规定了“公共场所”，第23条列举了“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆”等几种常见公共场所，但并没有对公共场所做出一般性的定义。而人大法工委关于“公共场所”的法律释义是，“具有公共性的特点，对公众开放，供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所。”据此而言，试衣间是符合公共场所的特征的。但与此同时，试衣间又与“车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆”等常见的公共场所的功能不同，它是为了维护使用者隐私而专门建设的换衣服的狭小的封闭空间。使用者一进入试衣间，就享受对空间短暂的支配权，这体现了试衣间的隐私性，但这种支配权具有高度的流动性，从而使试衣间又具备了一定的公共性。因此，即使试衣间在一般意义上被认为是公共空间，它也不是《治安管理处罚法》第44条的规定中的那种“公共场所”。
二、在试衣间内发生性行为是否属于“在公共场所故意裸露身体”？
《治安管理处罚法》第44条规定的“猥亵他人”和“在公共场所故意裸露身体”两种违法行为分享同一的处罚力度，这意味着它们的行为性质与危害程度应该是基本相当的。“猥亵他人”属于直接的性侵害，那么“在公共场所故意裸露身体”也应该是直接的性冒犯。因此，这种违法行为应该更多的是指在公共场所对着别人脱裤子的露阴癖行为。即所谓的“故意裸露身体”，从客观方面而言， “裸露身体”不是指裸露身体的任何部分，而是特指裸露身体的性器官；从主观方面来讲，行为人应该具有性冒犯的意识。
依据上述标准来判断的话，在试衣间内发生性行为，虽然符合裸露身体性器官的客观要件，但是行为人不具有对他人进行性冒犯的主观意图。因为性行为毕竟是在封闭空间之内进行的，不雅视频的当事人也不想让社会大众来围观，如果不是因为不雅视频在网络上广泛流传，估计不会有几个人知道男女当事人在优衣库试衣间之内所发生的一切。
其实，试衣间内发生性行为与车震极为相似，车震也是在行为人躲在汽车这种独立的封闭空间内发生性行为，这种行为很难被认定为是对他人直接的性冒犯和性挑衅，没有真正对公序良俗造成太大的危害。当然，试衣间性行为与车震多少还是有些不同，试衣间是商场公建公用的，偏于公共性，而汽车是个人私买私用的，偏于私人性。
试衣间内发生性行为不同于在广场或街道上公然发生性行为。例如，2015年4月，香港两名大学生醉酒后在街头发生性行为，被路人举报后两人以有违公德罪被起诉。根据普通法，任何人作出严重违反公德的行为，属于刑事罪行，最高刑罚是监禁7年。有违公德罪属于为维护公众道德而订立的一种性罪行，是法官在司法实践中创立的罪名，重点在于被告的行为以及公众对被告行为的观感。
有违公德罪适用于所有非常可耻、有违公德、冒犯及令人厌恶、败坏道德及有伤风化的行为。法庭考虑公众对被告行为的观感时，会采用社会上一般有合理思维的人的标准。判定行为是否违法，主要由第三方判断是否引发不适、不安及不良情绪。控方只需证明被告是在公众地方进行有关行为，令其他公众人士有机会目睹被告的行为，且被告的行为是十分下流、猥亵或令人厌恶至伤风败俗的程度。控方无须证明目睹被告行为的人感到被冒犯，亦无须证明被告有意或无意作出伤风败俗的行为，或有没有理会自己的行为是否有违公德。
如果性行为是在封闭空间进行，或者确保不会有第三方受到影响，那么发生性行为就不属于违法行为。具体而言，优衣库不雅视频当事人的行为同时符合“在封闭空间进行”和“第三方不受影响”两个条件，因此不应属于违法行为。但是，这种不违法并不是绝对的，如果行为人通过某种方式突破了试衣间的私密性和封闭性，进而影响到了第三方，那么行为人就有可能被追究相应的法律责任。例如，如果当事男女在试衣间之内肆无忌惮的发生性行为，并不掩饰地发出声响，客观上引发他顾客产生不适、不安及不良情绪，那么，当事人的行为就有可能构成扰乱公共场所秩序，应当依法受到法律的追究。
在优衣库不雅视频事件中，当事人拍摄了性爱视频，而视频又被上传到网络上，在社会上广泛传播，并造成了很大的不良影响。上传视频的行为，显然突破了性行为的私密性，如果最终警方确定是当事人主动上传的，那么当事人就有可能涉嫌传播淫秽物品罪。不过，这也引发了一个有趣的问题，如果是行为人在试衣间发生性行为的同时，利用手机或者其他通讯设备在网络上直播，那么是否可以视同为“在公共场所故意裸露身体”呢？可能这种行为会同时符合“在公共场所故意裸露身体”和“传播淫秽物品”的构成要件，属于想象竞合，需要择一个重罪进处罚。
法治聚焦